Arşiv

Ağu 2016

İRADE ÖZGÜRLÜĞÜNE GİRİŞ AÇISINDAN “BEN İNŞÂSI”

On
by isiktac

Varlık sorunu ilk felsefi sorundur. Felsefe aslında mutlak varlığın ne’liği hakkındaki soru ile başlar. Örneğin Aristo felsefeyi, varlığı var olduğu biçimde incelemek olarak tanımlamıştır. Varlık ve varlığın adlandırılması ile başlayan sınıflandırmalar var olanda ortak olanın ne olduğunu bulmaya yönelmektedir1. Aristotelesçi bağlamda varlığı varlık olarak ele almak olarak tarif edilen metafizik, İlkçağ’da ontoloji, Ortaçağ’da daha çok teoloji, yirminci yüzyılda ise varoluşsal bir açıdan ele alınmaktaydı.

Makalenin tamamını indirmek için buraya tıklayın.

Çoklukların Birliği (Unitas Multiplex) Olarak İnsan ve Güvenlik İlişkisi

On
by isiktac

Çoklukların Birliği (Unitas Multiplex) Olarak İnsan ve Güvenlik İlişkisi
a) Genel Olarak

Kişi güvenliği alanının bir insan hakkı olarak felsefi bir tutumla araştırılmasına, önce tanımlar sorunundan girmenin yararlı olacağı kanısındayım. Bu nedenle kişi-insan ilişkisinin ve güvenliğin olanaklarının araştırılmasına bu noktadan başlamak niyetindeyim.

Klasik tanımlamada “memelilerden, iki eli olan ve iki ayak üstünde yürüyen, konuşan, akıllı ve düşünmeye yetenekli canlı” anlamını dile getiren insan deyimi Arapça’dır. Avrupa dillerindeki karşılıkları Hint-Avrupa dil grubunun toprak anlamını dile getiren “khem” kökünden türetilmiştir. Sanskritçe’de “ksam” ve Eski Yunanca’da “khton” kelimesiyle dile getirilen toprak deyimi Latince’ye humus sözcüğüyle geçmiş ve bundan da topraklı (yersel) ve eş deyişle insan anlamında “homo” ve “hominis” kelimeleri türetilmiştir. Almanca’daki “mensch” ve İngilizce’deki “man” deyimlerinin kökü de Hint-Avrupa dil grubunun tinsel devimleri ile yani düşünmesiyle ilgilidir. Latince’de de “mens” ve “mentis” deyimleri de düşünme ve ruh anlamındadır.

Böylece, insanın dilsel olarak bir yandan toprakla diğer yandan da düşünce ve ruhla varlıklaştırıldığını görüyoruz . İnsanın doğadaki yerini ve evrimini inceleyen felsefe ve antropoloji, insanın ne olduğu ve nasıl olması gerektiği sorununu da Klasik Yunan’dan beri tartışmaktadır. Özellikle Klasik Yunan’da idealistlerin ilgilerini insan kavramına yönelttiklerini görüyoruz. Socrates tüm felsefesiyle insanı konu edinmiştir. Platon ve Aristoteles’te gerçek ve insan bir birleşime girer . Kültürel çevre bütünlüğü olarak insanı değerlendiren antropolojik çalışmalar, doğrudan insan kavramı üzerinde durmaktadır. Günümüzde antropolojinin özellikle Kant ve Herder’in yaklaşımlarıyla şekillenmiş görünümü insana çok daha özgün bir yer tanıyarak, onun biricikliğini vurgulamaktadır. İnsanın bir kişi olarak değeri ve anlamının bugünkü insan yaklaşımlarının merkezinde olduğunu görüyoruz. Böylece günümüz insan odaklı felsefenin kişi kavramı ile bütünleşmiş bir insan tanımından yola çıktığı anlaşılmaktadır . Aslında, kişi kelimesi “person”nın karşılığıdır. Bu kelime ise Eski Yunan’da aktörlerin sahnede temsil ettikleri roller için kullandıkları “maske”dir. Yani, maske hem rol yapanın işini kolaylaştırmakta hem de kimi temsil ediyorsa onun için bir tip oluşturmaktadır. Sosyolojik anlamda ise “sosyalleşme” denilen süreçte insan kişi olmaktadır. Türünün bir ferdi olarak insan, bu anlamda kişiliğin potansiyel bir elemanıdır. Kişilik, en geniş anlamında, kişiyi diğer canlılardan ayıran maddi, manevi ve toplumsal özelliklerin bütünü demektir. Felsefi anlamda kişiliğin ise “kişinin gözlem nesnesi şeylerden ayrı bir ‘ben’liğe sahip olma konusunda sübjektif bir bilinçlilik hali olarak” tanımlandığını görüyoruz . Modern psikolojide kişilik, fiziksel, zihinsel ve ussal etkenlerin, kalıtımın, güdülerin, kültür ve çevreye ilişkin kavrayıcı ve yerleşmiş öğelerin bir tür birleşme alanı, bir çokluklar birliği olarak (unitas multiplex) anlaşılır . Kişiliği, kendisini oluşturan öğelerden biri olan karakter ile de karıştırmamak gerekir. Karakter kişiye özgü davranışların (dürüstlük, gurur, cömertlik, gaddarlık gibi) bütünü olup, insanın bedensel, duygusal ve zihinsel faaliyetlerine, çevrenin verdiği değeri ifade eder . Canlılar arasında sadece insan diğer kişilerle paylaştığı şeylerin ve diğerleriyle olan farklılıklarının bilincine sahiptir. Kişiliğin öznel yanı olarak tanımlanan “benlik”, insanı kendi yapan ve onu diğer kişilerden ayıran duygular, fikirler, niyetler ve değerlendirmeler bütünüdür.

Kişilik, benlik ve karakter ile biçimlenen insan kavramının sınırları konusu son derece önemlidir. Hukuksal ilişkiler açısından günümüzde ceninden başlayarak ölü bedenin üzerindeki haklara kadar genişleyen bir haklar alanı söz konusudur. Sakatlık, cinsiyet, ırk ve dinsel anlamda insanlar arasında ayrım yapılamayacağına ilişkin düzenlemeler hukuk sistemlerinin çoğunluğunca kabul edilmiş ilkelerdir.

Felsefe Aristoteles’den beri şu noktanın ayırdındadır; kavramlar ancak şeylerin özgül örnekleri kendileriyle ilgili daha genel kavramlarla bütünleştiği zaman olanak kazanmaktadır. Bu, yıllar boyu “tikeller” ile “tümeller” arasındaki ilişki bağlamında tartışılmıştır. Bireyi, bu özel parçayı, ancak daha genel bir şeyler sınıfına ait olarak tanımladığım zaman bir “insan” olarak kavrayabilirim. Klasik Yunan düşüncesinde bu konunun çeşitli yorumları yapılmış ve düşünceyle ilgili birçok felsefe okulu bu yorumlardan birinde ya da diğerinde karar kılmıştır. Modern düşüncede deneyciler ve akılcılar tüm temel sorunlarda anlaşmazlık içinde olduklarını öne sürseler de, tikeli bir biçimde genel kavramlar altında düzenleme konusunda birleşmektedirler. Aynı zamanda bir ahlaki bütünlük olan insan, ilgisini bilme, değerlendirme ve umut etme üzerinde şekillendirmektedir. Kant’ın “insanı her şeyin odak noktası” sayan ve herşeyi insana hizmeti ölçütüne göre değerlendiren anlayışı, devlet-kişi ilişkileri açısından dayanaklar yaratmış ve çağdaş siyasal bilimde önemli ölçüde etkili olmuştur. Kant, insanın şu üç sorunun yanıtını aradığını düşünmektedir;
-Ne bilebiliriz?
-Ne yapabiliriz?
-Neyi umabiliriz?

Kant bu kurguyla metafizik nitelik taşımayan, somuta indirgenmiş bir anlayışı dile getirmiştir. Metafizik nitelikten arınmış öğreti, fanatik tutum gibi, değişmez sayılan kavramları yıkmış, körü körüne itaat anlayışının geçersizliğini savunmuştur. Kant, çeşitli otoritelerin tutsak ettiği insanı, öğretisinde bu tutsaklıktan kurtarmıştır. Salt aklı bir kural haline getirerek, siyasal iktidarı ele geçirenin saptayacağı “faydalı ve gerekli” olana itaati zorunlu gören despotik yönetimleri de “salt aklın eleştirisiyle” kuramsal temelinden yoksun bırakmıştır. Kant felsefesinde bilgide tecrübe ve sınırlılık, harekette ise özgürlük söz konusudur. Bu anlayış, “bilgilenme ile tecrübeyi sağlama”, “mutlak değer yargılarının yanılgısını belirleme” ve “bilgilenmeye göre özgür davranış” sonuçlarını yaratmıştır. Böylece siyasal yaşamda fanatizmi, dogmatizmi, bilgi gelişmesini ve gereğini aramayı engellemeye yönelik anlayışları çökertmiştir. Aklın gereğine göre hareket, sağlıklı davranışa ve dolayısıyla özgürlüğe yol açar. Duygunun yerini bilgilenme aldığında, spekülatif akıl egemenliği de giderilmiş olacaktır. “Bilgilenmeye” dayanan “etiğin yarattığı özgürlük düzeyi” kişiler açısından “görevi” de gerektirir.

Kant, “olması gereken” ile “olan”ı ayrı alanlarda kabul etmesine rağmen, onları birbirine bağlayan bağı da göstermeye çalışır; çünkü salt aklın pratik ilişkileri -“olması gereken” ve “özgürlük”- dış dünyaya çıkabilmeleri için eyleme muhtaçtırlar. Pratik Aklın Kritiği’nin Önsözü’nde Kant, “salt akıl gerçekten pratikse, kavramlarını eylemle kanıtlamalıdır” demektedir.
İnsanlararası ilişkilerin genel düzenleyici kriterlerinden en önemli bölümünü oluşturan hukuk, bağlam içinde kendi çerçevesini sosyal gerçeklik olarak kurarken, bu temelleri esas almaktadır.

İnsanın özgürlüğü, yaşamını sürdürmek için gerekli olan çaba ve davranışlarına bir engel konulmamasını, bunların sınırlandırılmamasını deyimler. Ancak özgürlük ve hukuk arasındaki ilişkide bir çelişki varmış gibi gözükmektedir. Çünkü, hukuk sınırlandırma ve daraltma demektir. Hukuk emreder ve zorlar. Hukukun özgürlüğün varlık koşulu olduğu düşüncesi, özgürlük garantileriyle ilgili değildir. Aksine, hukuk düzenlerindeki belli özgürlüklerle ilgili bu kuralların varlığı, hukukun özgürlük sağlamasından çok, belki onu ortadan kaldırabileceğinin bir kanıtı olabilir. Çünkü, gerçekten hukuk özgürlüklerin varlığını sağlıyorsa, ayrıca özgürlük garantilerine neden ihtiyaç duyulduğu sorulabilir . Bunun anlamı hukukun olmadığı zamanın tasavvuru ile bulunabilir. Kaos, yani hukuksuz bir ortam sadece güçlü için değil, herkesi içine alan bir olanaksızlıklar ortamıdır. Hukukla, sınırlı ve nispi ancak sürekli bir özgürlük garanti edilmektedir. Hukuk düzeni, koyduğu yasaklar aracılığıyla herkes için sınırlı, ancak güvenceli, dar bir alan bırakır. Hukuk, doğal özgürlüklerin yerine hukuksal özgürlükleri sunmaktadır.

Hukukun gerekleri şudur: Onurlu yaşa, başkalarına zarar verme, herkese hakkı olanı ver. Justinian’ın Institutiones’inin 1. Kitabı’nda birinci başlık olarak düzenlenen bu ilkeler “praecepta iuris” (hukukun gereği) olarak kabul edilmiştir. Liberal hukuk düzeni, bireylerin özgürlüklerini öyle bir tarzda ayrıştırmıştır ki, birinin hukuksal çıkarlarına başka birinin müdahalesi, ancak çıkar sahibi bireyin izniyle olabilir .

Temel hak sınırlamalarının meşruluk dayanağını oluşturan “başkalarının hakları” kavramının içeriğini anlayabilmek için öncelikle temel hak anlayışı açısından önem arz eden sınırlama nedenlerinin doğal hukuksal kökeninin açıklanmasında yarar vardır. Temel hakların devlet öncesi doğal hukuktan kaynaklanan geçerliliği, temel hakların belli moral sorumluluk etkisi ve sosyal-etik geçerliliği olarak kabul edilebilir. Ancak, bu temel hakkın pozitif hukukça garanti edilmiş geçerliliği anlamına gelmemektedir. Bu tür geçerlilik için işleyen bir hukuksal koruma mekanizmasının, yani devletin o temel hak normunun geçerliliğini sağlaması gerekir . Bunun anlamı, soyut hakların somut koruma tedbirleriyle yaşayan haklara dönüştürülmesidir. Temel haklar konusunda devlet, biri negatif diğeri ise pozitif olarak isimlendirilen iki tutumu birlikte göstermelidir. Hakkın korunması devlet yönünden bir karışmama, dokunmama niteliği ile negatif korumadır. Ancak, diğer kişilerin de özgürlük alanına dokunmamalarının “güvenlik” kavramı ile doğrudan ilişkisi vardır ve korumanın pozitif bir nitelik alması bir zorunluluktur. Bir kişinin diğerine isteklerini zorla kabul ettirmesi ve bu şekilde onun hukuk sahasını ihlal etmesine ilişkin yasak, özel hukukta kişi özerkliğinin doğal bir sonucudur. Bu aynı zamanda temel hak sisteminin de zorunlu bir ön şartıdır. Kişinin “özgürlüğü diğerinin özgürlüğünün başladığı yerde biter”. Bu durumda devlet, birey için herkese özgürlüğünü yaşayabilecek eşit hukuksal çerçeve koşulları sağlayan koordinatör olarak işlev görür. Başkalarının haklarını ihlal etme yasağı temel hak sınırlamalarının meşruiyet kaynağıdır . Temel haklar ancak “ötekinin hakları” çerçevesinde bir sınıra dayandırılabilir. Hakkın çekirdeğini oluşturan öz bu sınır içinde varlık bulabilir. İnsanların barış içinde birlikte yaşamalarının ön koşulunu ortadan kaldıran temel hak kullanımlarının engellenmesi ve önüne geçilmesi biçimindeki hukuksal önlem, kurucu nitelikli temel hak sınırlaması değildir . Özgürlük, karşıtının olmadığı yerde anlamsızlaşır. Bir hukuk düzeninde özgürlük, dışa bir şekilde yansımışsa, sınırsız ve mutlak olamaz. Bu veriler her bir temel hakkın birbiriyle ilişkili iki argümana dayanan ilkesel iki sınırını ortaya çıkarır;
1- Diğer hukuk süjelerinin durumlarına saygı gösterilmeksizin sınırsız bir özgürlük kullanımı toplumsal yaşamı olanaksız kılar,
2- Bireysel temel haklar tüm özgürlük kullanımlarının varlık koşulu olan demokratik-siyasal düzeni tehlikeye düşüremez (barış ve güvenlik ilkesi).

Temel hak ve özgürlüklerin doğal sınırını gösteren bu iki ilke, toplumsal yaşam içinde bireye tanınan alanı ve bu alanın dokunulmazlığını birlikte ele almaktadır.

b) Hak Sahibi Olarak İnsan

Çağdaş demokrasi anlayışı, demokrasiyi salt ve sınırsız bir çoğunluk yönetimi olarak görmez; aynı zamanda yönetimin, azınlığın hakları ile bağdaştırılması gereğine inanır. Böyle olunca da çoğunluğun iradesinin sınırlanması ve bu amaçla getirilen önlem ve kurumlar demokrasinin özüne uygundur. Çoğulcu demokrasilerde, iktidarın keyfi davranışlarına karşı bireyi koruma, tarih gelişimi içinde, önemli sorunlardan biri olmuştur. Çoğunluk yönetiminde, çoğunluğa karşı, başka bir deyişle siyasal iktidara karşı bireyi koruma çabaları, günümüze kadar insan hakları adı altında sürdürülmüştür . Bir siyasal rejim olarak demokrasi, insan haklarının gerçekleştirildiği düzeni temsil eder. İnsan hakları ise, doktrin olarak demokrasi düşüncesinin temelini oluşturur. Çoğulcu demokrasilerin özgürlük anlayışı bireyseldir. Bireyci düşünceye göre gerçek değer insandır. Haklar ve özgürlükler insanın doğuştan sahip olduğu niteliklerdir.

Demokrasiyi, toplumsal ve siyasal yükümlülük ve sınırlamaları meşrulaştıran bir rıza sistemi, bir düzen ilkesi olarak mı, yoksa -milli egemenlik kuramında olduğu gibi- bütünsel bir varlığın kendine özgü iradesini ortaya çıkartan bir mekanizma olarak mı göreceğimiz, ne tür bir toplum kavramına dayandığımıza bağlıdır. Genellikle toplum, ya holist bir yaklaşımla parçaları toplamından daha fazla bir varlık olarak ya da bireyci bir yaklaşımla bireylerin ve bireyler arasındaki karşılıklı ilişkilerin ve etkileşimlerinin bir toplamı olarak tanımlanmıştır .

İnsanın bir “olanaklar varlığı” olarak ortaya çıkması ve geleceğini kurma yetkisini kazanması Aydınlanma ile birlikte olmuştur. Cemaat halinde yaşayan tek tük toplumlar dışında, doğuda ve batıda bu düşünce egemendir; çünkü bireyi toplum içinde eritmeye yönelik hiçbir girişimin hiçbir haklı dayanağı bulunmamaktadır. Ancak, olanaklar varlığı olmak, özgür seçimi, gelecek için büyük bir sorumluluğu yüklenmeyi de gerektirir.

İnsan hakları bağlamında kişi güvenliği hakkı; yaşama hakkı, işkence yasağı ve kişi özgürlüğü ile bir arada ele alınmaktadır . Bu üç hak kümesinin bir arada ele alınmasının nedeni, bir yandan birbirleri ile olan iç içe geçmiş ilişkileri, diğer yandan ise en fazla insan hakları ihlallerinin gerçekleştiği alanlar olarak bir demokratikleşme talebi biçimine dönüşmüş olmalarıdır .

Demokrasinin iki temel ilkesi vardır: Özgürlük ve eşitlik. Bu iki ilke arasında köklü bir bağ, diyalektik bir ilişki bulunmaktadır. Birçok demokrasi anlayışı ve birçok demokrasi uygulaması bulunmaktadır. Bu tespit doğru olmakla birlikte sorun çözülmemektedir. Farklı demokrasi anlayışlarına karşın, bunların çoğunda ortak olan özellikleri dikkate alarak, demokrasinin olmazsa olmaz (sine qua non) koşullarının ortaya konulması gerekir. Günümüzde demokrasi, anayasaya bağlı çoğulcu rejim olarak isimlendirilir . Bu anlamda çağdaş demokrasiler iki temel ayrımın üzerine inşa edilmiştir. Bunlar; “Sivil Toplum-Devlet” ayrımı ve “Kuvvetler Ayrılığı”dır . Bu ayrımlardan ilki “ideolojik-fonksiyonel plüralizm” ikincisi ise “kurumsal plüralizm”dir. Bu yapısal özelliklerin yanı sıra temel hak ve özgürlüklerin korunması, yani insan hakları kavramı, demokrasinin varlık sebebidir. Bir siyasal rejim olarak demokrasi, insan haklarının gerçekleştirildiği düzeni temsil eder. İnsan hakları doktrin olarak demokrasilerin düşünsel temelini oluşturur . Çoğulcu demokrasilerde özgürlük anlayışı bireyseldir. Bu çalışmanın başlangıcında belirtmiş olduğumuz insan tasarımı değerini bu noktada ortaya koymaktadır. Bireyci düşünceye göre gerçek değer insandır. Haklar ve özgürlükler insanın doğuştan sahip olduğu niteliklerdir. İnsan hakları problematiği eşitlikçi ve liberal ideolojiye dayandığından, eşitlik ve özgürlükler hukukun eksen kavramlarındandır. Çağdaş demokrasilerde eşitlik, yasa önünde eşitlik biçiminde anlaşılmış ve öyle gelişmiştir. Anayasa Mahkemesi bir kararında eşitliği; “Anayasadaki eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasını sağlamak ve yurttaşlara, yasa karşısında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi benzeri sebeplerle ayrımlı davranılmasını önlemek olduğu” şeklinde açıklamıştır . Eşitlik ve özgürlüğün üzerinde temelleneceği zemin olarak güvenlik hukuk düzeninin başlangıç noktasıdır.

Devlet, bireyler için çok önemli olan huzur ve güven içinde yaşama ihtiyacını giderme görevinden vazgeçemez. Aslında bu görev, devletin var oluş amacının da temelidir . Bu temelin somut hukuk içinde de varlık kazandığını görüyoruz. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ilişkin ilk tarihi belge İngiltere’de 1215 yılında kabul edilmiş olan “Magna Carta Libertatum”dur. Bunun yanında kişi özgürlüğü ve güvenliğine ilişkin temellere oturtan ilk belge ise 1679 yılında kabul edilen “Habeas Corpus Act”dır. Bu belgenin önemini, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının bir çok yerde “Habeas Corpus Güvencesi” olarak isimlendirilmesinden de anlayabiliriz . Habeas Corpus “bedenine sahip ol” anlamıyla “kimsenin hukuka aykırı olarak hapse atılamayacağı” ilkesini etkili kılmak için kullanılmıştır . Önceleri, bir muhakeme sırasında davalı veya tanık olarak getirilmesi gereken kişiler hakkında, kraliyet memurlarına verilen emir şeklinde muhakeme öncesi işlemlerde kullanılmıştır. Aynı esasın 1982 Anayasasının 19. maddesinin gerekçesinde “19. maddenin sekizinci fıkrasının hukuk dilinde Habeas Corpus olarak adlandırılan güvenceyi getirdiği” açıkça belirtilmiştir. Cumhuriyetin benimsediği milli egemenlik doktrini, milleti bireysel üyelerinin her birinin yaşamının üstünde ve ötesinde mevcut olan bir kendinde şey olarak kurar. Kantçı numen (kendinde şey) yani, nesnel dünyanın dışındaki ve böylece zamanın ve uzamın ötesindeki şey, burada bireylerin fenomenal görünümü oldukları bir ulusal öz haline gelir .

Birleşmiş Milletler Kuruluş Belgesi’nin girişinde;
“….gelecek kuşakları savaşın musibetinden kurtarmak, temel insan haklarına, insanın onur ve değerine, kadın ve erkeklerin, küçük ve büyük devletlerin eşitliğine inancı bir kez daha doğrulamak, adalet… ile antlaşmalar ve uluslararası hukukun başka kaynaklarından gelen yükümlülüklere bağlılığı sağlayabilecek koşullar oluşturmak ve daha geniş özgürlük içinde toplumsal ilerleme ve daha iyi yaşam koşullarını gerçekleştirmeyi teşvik etmek için” yapılacak ilk işin İnsan Hakları Evrensel Bildirisini hazırlamak olduğu belirtilmektedir.

İnsan hakları “kayıtsız şartsız ve değiştirilmeksizin tüm insanların eşit olarak sahip olduğu genel ahlaki haklardır”. İnsan hakları başlangıç itibariyle “prima facie” haklardır. Bu nedenle de üstün haklardır. İnsan hakları öğretisi, insanın sırf insan olması, “insanlık değeri”ne sahip bulunması bakımından onun maddi ve manevi yönden tüm varlık ve değerinin, yani kişiliğinin korunması ve geliştirilmesi esasına dayanmaktadır. Kişiliğin temelini oluşturan insanlık şeref ve değeri, yalnız kamu ve özel hukuk kuralları ile değil, insan hakları bildirgeleri ve sözleşmelerle de korunmaktadır. Hukukun değer yanı, kişiye ait bir alandır; ancak varlığını toplumsal yaşamda gerçekleştirir. Anayasa 12. maddesi ile “Herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” düzenlemesini getirmiştir. Aynı hüküm herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu da belirtmektedir. Anayasanın bu nitelendirmesinin Medeni Yasa ile de desteklendiğini görüyoruz. Örneğin MK’un 8. maddesi, “Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler”, MK’un 23. maddesi ise “Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez” şeklinde düzenlenmiştir.

Tüm bu maddelerle, kişi ve kişilik kavramlarının yakın ilişki içinde bulunduğunu, fakat farklı anlamlar taşıdığını görüyoruz. Kişilik kavramı, kişi kavramından çok sonra, daha yakın tarihlerde ortaya çıkmıştır, anlamı “kişisel değerler” kavramını da kapsayan bir bütünlüktür. Bu nedenle medeni hukuk anlamında Kişiler Hukuku’nun konusunun kişiler olduğunu söylemek yeterli değildir. Kişiler Hukuku’nun konusunu “kişilerin kişilik alanına giren ilişkileri ya da kişi olmasının yarattığı bazı sorunlar oluşturur” demek daha uygundur . Kişi “hak ve borçlara sahip olan varlık”iken, kişilik buna ek olarak hukuksal eylem ve işlem yapabilme yeteneğini ve hukuksal olarak korunan maddi ve manevi değerleri kapsayan bir bütündür. Kişiler Hukuku’na ilişkin düzenlemeler, bu genişlikte ele alındığında, insan haklarının temeli olan eşitlik, özgürlük ve kişiliğin korunması ilkeleri ile tam bir paralellik içinde olduğu görülür. Ayrıca ifadeler, açık uçlu oluşlarıyla, toplumsal değişime paralel olarak genişleme olanaklarını da karşılayabilir niteliğe sokulmuştur.

İnsan hakları için, herkesin insan olmasından doğan haklar olduğu şeklinde geniş bir tanımlama yapılabilir. Bu tanımlamada neyin öncelikli olacağı tartışmalıdır. Adaletin gerçekleştirilmesi en öncelikli konu olarak sürekli gündeme gelmektedir. Fakat bunun nasıl başarılacağı konusunda değişik yöntemler öne sürülmektedir. İnsan haklarının evrensel olduğu düşüncesi batı merkezlidir. Gerçekte evrensellik iddiası ve bunun neleri içerdiği konusu da tartışmalıdır. İnsan onurunun evrensel olduğu iddiası ile evrensellik görüşü doğrulanmak istenmektedir. İnsan onurunun ne olduğu konusu net olarak anlaşılmamakla birlikte, bazı şeylerin insan onuruna aykırı olduğu konusunda bir fikir birliği bulunmaktadır . Örneğin, işkence, soykırım, katliam gibi. Bu uzlaşıma bakarak, henüz sınırları net olarak çizilmemiş ama giderek gelişen bir alan içinde olduğumuzu söyleyebiliriz.

Hak sahibi olarak insanın, öncelikle adalet bağlantısı dolayısıyla eşitlik içinde tanımlanması gerekmektedir. Güvenlik ve özgürlük arasında olduğu gibi, eşitlik ile özgürlük arasında da antinomik, yani çatışık bir ilişki bulunmaktadır. Aslında hukuk içinde her zaman iki ayrı eşitliğin gerçekleştiğine dikkat çekmek gerekir. İlki, hukukun biçimci yanından kaynaklanan eşitliktir; yani bireysel olanın ayıklanıp, dış görünüşlerin ele alınmasıyla kurulan eşitliktir. Aral’ın klasikleşen kütüphane örneğinde olduğu gibi, kitapların renklerine göre raflara sıralanması bu anlamda bir eşitliği deyimler. Ancak, şu soru yine de sorulabilir. Bu uygun bir sıralama mıdır? Kitapların yazarlarına ya da konularına göre sıralanması, yani niteliklerinin göz önünde bulundurulması, bir içerik tartışmasını da beraberinde getireceği için, ikinci bir eşitlik hali daha ortaya çıkar. Bu, hukukun adalet fonksiyonu aracılığıyla kurmuş olduğu eşitliktir. Hukukun tüm fonksiyonları ile birlikte kavranması sonucu adalet, sosyal olgu ve düzen bir arada bu nitelik tartışmasını sağlayabileceği için, ikinci bir eşitlik ortaya çıkmaktadır. Hukukun salt düzen fonksiyonu aracılığıyla kurduğu eşitlik, hiçbir anayasanın buyurmak durumunda olmadığı bir eşitlik olup, salt düzenlemenin bir sonucu olarak ortaya çıkar. Aslında hukuksal olarak eşitliğe ilişkin düzenlemeler kişi, aile, zümre ya da sınıf ayrıcalıkları gibi belirli eşitsizliklerin yasaklanmasıdır.

Batı’nın tarihsel gelişiminden farklı bir süreç yaşayan dünyanın değişik bölgelerindeki ülkelerde ise özgürlük, eşitlik ve güvenlik ilkeleriyle ilgili farklı anlayışlar gelişmiştir. Afrika düşüncesinde insan hakları söz konusu olduğunda toplumsal uyumun korunması önceliklidir . Geleneksel Çin anlayışında, ortak hak ve sorumluluklara öncelik verilmektedir. Klasik insan hakları öğretisi emperyalist bir yaklaşım olarak değerlendirilmekte ve mesafeli durulmaktadır . Dinsel totaliter sistemlerde özellikle İslam düşüncesinde de, toplumsal sorumluluk kavramı bireyin alanını aşacak genişliktedir. Aslında batının insan hakları anlayışının en iyi cevap olup olmadığı konusu da tartışmalıdır.

Bunun dışında anayasal olarak yasaklanmış olan eşitsizlikler sosyolojik alanda tam da başarı ile uygulanamamaktadır. Özellikle, cinsiyet ayrımcılığı ve onun yarattığı sorunlar kadının insan hakları açısından oldukça önemli farklılıklar doğurmaktadır .

Kadınların hak ve özgürlükleri sorunu gündeme geldiğinde önce Birleşmiş Milletler sonra da Avrupa Konseyi bünyesinde kadınların hak ve özgürlükleri konusunu ele alan uluslararası çalışmalar ve düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Birleşmiş Milletlerin 1992’de kabul ettiği “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme” ile cinslerin yaşamın her safhasında ve her alanında eşit haklara sahip olması ve kadınlara karşı ayrımcılığın kaldırılması konusu, uluslararası hukukta güvenceye bağlanmış oldu. Eşitlik ilkesinin, kadınların hak ve özgürlükleri söz konusu olduğunda ne dereceye kadar yeterli olduğu, kadınların özel biyolojik konumları nedeniyle sahip olmaları gereken hakların eşitlik kavramı içinde nasıl korunacağı konusundaki gelişmeleri açıklamak gerekir .

Pozitif hukuk ve uygulamada kadınların içinde bulundukları statü doğal hakların yaşama geçirilmiş bölümünü ifade etmektedir. İnsan olarak kadının doğal olarak sahip olduğu, fakat pozitif hukuka yansımamış olan hakları, kadınların sahip olmak için mücadele verdikleri insan haklarıdır. Ayrımcılığın, kadınlara temel hak ve özgürlüklerin tanınması, kullanılması ve bunlardan yararlanılmasında engeller oluşturduğunu, Avrupa Konseyi 16 Kasım 1988 tarihli Kadın Erkek Eşitliği Bildirgesi’nde de açıkça ifade etmiştir. Bu bildirgede “Cinsler arası eşitlik, demokrasinin olmazsa olmaz koşulu” olarak tanımlanmıştır.

Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesi’nin 1. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin dil, din, renk, siyasal düşünce ve cinsiyet ayrımı yapılmadan uygulanacağını bildiren hükümleri ile eşitliği garanti altına almıştır. Özel olarak da Kadın Hakları Anayasası olarak da isimlendirilen Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme, kadınların medeni hakları ve hukuksal statüsü, siyasal katılım, vatandaşlık hakkı, eğitim, çalışma ve sosyal haklar, ekonomik haklar, eş seçimi, velayet hakkı, kişisel haklar, mülkiyet üzerindeki haklar gibi temel konularda kadın erkek eşitliği ilkesinin yaşama geçirilmesi için gerekli önlemlerin alınması gereği, üye devletlere yükümlülük olarak verilmiştir. Ayrıca, analığın korunması, çocukların bakımı, kırsal kesim kadınlarının geliştirilmesi ile ilgili hükümler getiren sözleşme, eşitsizliğin nedenlerini nazara alan çözüm yolları göstermiştir.

Eşitlik kriterinin yorumunda klasik yöntem olan ayniyet\farklılık (sameness\difference) yerine, bir hukuki durumun kadınların lehine veya aleyhine sonuç doğurup doğurmamasına göre bir değerlendirme yapılması, yararlı-yarasız (advantage\disadvantage) kriterinin kabul edilmesinin hakkaniyetli olacağı feminist düşünürlerce ileri sürülmektedir .

Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin pozitif ayrımcılık (positive action) olarak da adlandırılan 1. maddesinde bu gelişmenin şu şekilde belirlendiğini görüyoruz; “Kadın erkek eşitliğini somut olarak sağlamak ve çabuklaştırmak için taraf devletlerce alınacak geçici ve özel önlemler iş bu sözleşmede belirtilen cinsten bir ayrım olarak düşünülmeyecek ve hiçbir şekilde eşitsiz veya farklı standartların korunması sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulamada eşitlik amaçlarına ulaşabildiği zaman bu önlemlere son verilecektir.” İnsan hakları kavramı açısından bazen hakların yarışması halleri de ortaya çıkabilir. En temel insan hakkı olarak görülen “yaşam hakkı”, örneğin ceninin yaşama hakkı-annenin hakları çatışkısı bu tür bir sorunu ortaya çıkarabilir. Genetik ve tıbbi alandaki pek çok gelişme de yeni etik sorunları gündeme getirmektedir. Bunların eşitlik, güvenlik ve özgürlük açısından özenle irdelenmesi gerekmektedir.

Bir düzen olarak hukukun, tüm insan varlığı alanını kapsadığı açıktır. Toplumsal yaşamın barış, güvenlik, eşitlik ve özgürlük içinde bir düzen biçimini alması gereği kaçınılmazdır. Bunun için düzen adaletin, yani eşitliğin gerçekleşmesinin dahi ön koşuludur. “Justitia et pax osculatae sunt” yani adalet ve düzen kucaklaşmışlardır. Hukuk güvenliğinin, her durumda herkese ve sürekli olarak uygulanması gerekir. Bunun anlamı, insan kavramının en geniş biçimde ele alınması ve güvenlik sağlamaya ilişkin önlemlerin –örneğin olağanüstü hallerin – hakların özünü ortadan kaldıracak bir biçimde olmamasıdır.

c) Güvenlik Kavramı Sınırlar – Olanaklar

Hukuk, toplum içinde güç kullanımını sınırlandıran bir barış düzeni olmakla aynı zamanda güçlünün zayıfı yok etmesini, ezmesini önleyerek bir güvenlik sağlar. Güçlünün üstünlüğünü kontrol altına alarak insanları birbirlerine karşı korumak, bu yolda bir güvenliği garanti etmek hukukun işidir. Bu, hukuk aracılığıyla güvenliğin sağlanmasıdır.

Diğer yandan hukuk, güvenlik açısından sadece yasaklayıcı bir fonksiyonu gerçekleştirmez, hakkı olanın hakkını ancak devlet gücünden yararlanarak kabul ettirebileceği ilkesini de koyar. Meşru savunma, zor durum ve hakkını korumak için güç kullanma gibi ayrıksı durumlar dışında, hakkı olanın hakkını elde etmesine ve suçluların cezalandırılmasına karar veren ve bu kararı yerine getiren de sadece devlettir.

Hukuk aracılığıyla güvenlik ile hukukun güvenilir olmasını da birbirinden ayırmak gerekir. Hukukun güvenliği konusu, kişilerin bir şemsiye gibi güvenliğini sağlayan hukukun kendisinin güvenilir olmasıdır. Bir düzene duyulan gereksinim, aynı zamanda sürekli ve kararlı bir hukuksal yaşam, geleceğe ilişkin öngörülerde bulunma gereksiniminden doğan bir istemi deyimler . Burada amaç bizzat hukukun güven altına alınması, onun güvenliğidir, ancak bu başka bir tartışma konusu olduğundan, burada ele alınmayacaktır.

Ayrıca güvenlik-özgürlük çatışması üzerinde de durmak gerekir. Bir yandan güvenlik, özgürlüğün ön koşulu olarak kabul edilmektedir. Diğer yandan güvenlik arayışı beraberinde zorlama ve sınırlamayı getirir. Güvenliğin sağlanması aslında devletin bir siyasi mekanizma olarak ortaya çıkmasının ana nedenidir. Modern anlamda devletin araçsal ve amaçsal kavranışı iki farklı düşünceyi ortaya çıkarmaktadır. Özellikle modern devlet anlayışı içinde devletin varlığını güvenlikten başlatarak kavrayan Hobbes’a göre, doğa durumunda birbirinin kurdu olan insanlar, sözleşmeyle devlete haklarını devrederek güvenli bir yaşama ulaşmayı sağlamak istemiştir. Devlet Hobbes’da da son aşamada araçsaldır. Modern devletin bir başka kuramcısı olan Locke ise farklı bir noktadan başlamakla birlikte kişi hak ve özgürlüklerinin korunması sürecini yani güvenliği şart koşmakla birlikte araçsal devlet düşüncesini benimsemektedir.

Diğer yandan devlet-güvenlik ilişkisinde devletin araçsal değil amaçsal olarak kavrandığı görüş Hegel ile biçimlenmektedir. Bireyin varlığını borçlu olduğu kutsal devlet objektif geist olarak kişiyi önceler ve amaçtır. Günümüzde Carl Schmitt’in modern siyasal teoriye yeni bir yaklaşımla kazandırdığı bu görüş, olağan dönemler ve olağanüstü dönemler ayrımıyla iki farklı refleksi gerçekleştirmektedir. Devletin güvenliğinin tehlikeye düşmesi birey haklarının bütünüyle rafa kaldırılması anlamına gelecektir. Güvenliğin tehlikede olduğuna egemen kendisi karar verecektir . Egemen, güvenliğini ve varlığını devam ettirebilmek için hukuksal kurallar yoluyla hukukun işlemediği, askıya alındığı bir düzen yaratmaktadır. Amaç içeride ve dışarıda her ne pahasına olura olsun devletin güvenliğinin korunmasıdır.

Güvenlik tehdidi ve bu tehdidin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin de egemen tarafından saptanacağı açıktır. Bu anlamda yasal düzenlemeler, uygulamadaki keyfiliklerle de birleşince, hukuk yoluyla özgürlükler askıya alınabilecektir. Bu “Hukuk Devleti” tanımlamasının dışında kalmaya kadar uzanabilir. Yani devlet hukuka bağlı olmaktan çıkarak, hukuku kendine bağlayabilir. Böylece de amaç olan insandan, amaç olan devlete tekrar geri dönülmüş olmaktadır.

Siyasal karşıtlığın ve eleştirinin de sindirildiği böyle bir devlet anlayışında çoğunluk despotizminin de ortaya çıkacağı son derece açıktır. Muhalefetin sisteme yönelik itirazları, yüce devlet fikrinin ihlali olarak alınacaktır. Böylece demokrasinin en büyük paradokslarından birisi olarak siyasetin farklılıklardan arındırılması sonucunu doğuracaktır. Bu noktaya en çok dikkatimizi çeken düşünürlerden birisi olarak Habermas “ötekinin benimsenmesi” ya da en azından “demokratik tartışma ortamının varlığının” zorunluluğundan bahsetmektedir. Sindirme ile ortaya çıkan tekseslilik hali güvenlik için bir ortam sağlamadığı gibi “insan olma” kavramı ile de asla bağdaşmaz.

Özgürlük ve güvenlik arasındaki bu ironik ilişkide güvenlik adına özgürlüklerin askıya alınması ile anarşiye dönüşmüş özgürlük genişliği arasında hiçbir fark yoktur. İkisi de kaos doğuracaktır. Yapılaması gereken geniş anlamda güvenlikle çevrelenmiş özgürlüklerin varlığının garanti altına alınmasıdır. “Öze dokunmama yasakları” da özgürlükler açısından temel sınırı gösterir. Adaletin sağlanamadığı, hak ve özgürlüklerin korunmadığı bir dünyada güvenlik anlayışları kaçınılmaz olarak dışlanmayı ve çatışmayı doğuracaktır. Sonuç olarak olağan ya da olağanüstü tüm dönemlerde siyasi iktidarın güvenlik-özgürlük ilişkisinde ölçüyü kaçırmaması gerekir.

Her insanın özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğduğunu öngören uluslararası bildirgeler, sözleşmeler, anayasalar, kişinin vazgeçilmez, dokunulmaz, devredilmez temel hak ve özgürlüklerine sahip bulunduğunu belirtirler. Günümüzün somut olgusu ise, belirtilen ilkenin ülkeden ülkeye göreceli olarak değişen ölçülerde ihlal edildiği gerçeğidir. Diğer bir deyişle bildiri, sözleşme ve anayasalarda yer alan “insan hakları” kavramının tam anlamıyla uygulanmadığı açıktır ve insanın insan olarak dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, haklara sahip olduğu inancı hayalci bir kavramdan öteye gitmemektedir. Değinilen olgu, insan haklarına saygıyı ve işlerliği sağlamak amacıyla, bitmez tükenmez uluslararası toplantılar yapılmasıyla, güvence arayışlarıyla, insan hakları uygulamalarını izleme komiteleri kurulmasıyla, ek protokollerle belirgin insan haklarına karşıt davranışların yasaklanmasıyla da kanıtlanmaktadır. Gerçekten siyasi iktidarlar “insan hakları” kavramına ve bu kavramı somutlaştıran hak ve özgürlüklere uygun davransa, belirtilen güvenceleri ve denetimi sağlama çalışmalarına da gerek kalmazdı .

Kişinin, ulus devlet içinde bir varlık olarak tanımlanması ve insan haklarının sahibi olmasının toplumsal sözleşme ile gerçekleşmesi, bir yandan da hakkın toplumdan istenen nitelikten çıkıp, toplumun kişiye verebileceği bir olanağa dönüşmesine yol açmıştır. Diğer yandan, insan hak ve özgürlüklerinin ancak yasal düzenlemelerle ve bu düzenlemelerin verdiği olanaklar kapsamında varsayılabileceği sonucuna varan realist pozitivist anlayış da hukuk, yasa, adalet, özgürlük kavramlarını kişilerin ortak iradesinin dışında ulus adına siyasal iktidarca belirlenecek normatif yapı içine oturtmuştur. Normatif düzen, kişinin iradesinin dışında, soyut siyasal iktidar kullanıcıları tarafından gerçekleştirildiğine göre, insan haklarının sağlanması, hakların güvence altına alınması istemleri, bu doğrultuda devletin daha da kapsayıcı ve etkin bir otoriteye ulaşması anlamını almıştır. Bu bağlamda kişi özgürlüğü “kişi-kişi” ilişkisi yerine güvenlik açısından “siyasal iktidar-kişi”, ilişkisi olarak algılanmaktadır. Yani kişi hakları olarak özgürlüklerin, insanın doğuştan sahip olduğu varsayılan hakların işlerlik sağlayarak gerçekleşeceği kavranmıştır. Özgürlük, ancak bütünsel bir insan hakları pratiğinin geçerlilik kazanmasıyla, yani somutlaşmasıyla demokratik siyasi bir yapı oluşumuyla gerçekleşecektir. İnsan hakları dışında devletin hakları var sayılıp, iki değer arasında çelişki ve çatışma olabileceği öngörülerek, devletin çıkar ve varlığının korunması bahanesiyle, insan haklarının sınırlandırılması olağan görülebilir mi? Modern devlet kişi-kişi ilişkisinde etkin bir korumayı garanti etmektedir. Ancak devletin kişi güvenliğini tehdit ettiği durumlar ortaya çıktığında ne olacaktır? Devletin, kişileri güç karşısında korumak üzere kurmuş bulunduğu koruma tedbirleri sistemine bizzat kendisini de sokmasıyla bu sakınca giderilebilir. Bu da hukuk devletini ortaya çıkaracaktır. İnsan haklarının kişiye “tanınmış” olduğuna yönelik kavrayış biçimi, sınırlamanın da doğallığı kavramını yaratmıştır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kişinin bedensel olarak istediği gibi hareket edebilme özgürlüğüne ve bunun güvencesine sahip olmasını içerir. Bu hak, kişinin keyfi olarak yakalanıp, göz altında tutularak, zorla bir yere getirilerek, tutuklanarak, cezalandırılarak, hareket serbestisinin kısıtlanıp, istediği yere gidip gelebilme, dolaşabilme olanağının ortadan kaldırılmamasını ve bunun güvencesi altında yaşamını sürdürmesini ve kendini geliştirmesini ifade eder. Bu nedenle, toplumsal yaşamın gerekleri sonucu kişinin, yalnızca yasayla belirlenmiş ve sınırlanmış durumların dışında hareket serbestliği ve özgürlüğünden yoksun bırakılamaması kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkıdır. Toplumsal hiyerarşi ve eşitlikle yakından bağlantılı olan özgürlük boyutu ve özgürlüğün karşıtı olan baskı ilişkisi güvenlik alanını oluşturur. Toplumda siyasal ve ekonomik özgürlüğün sınırlarını çizme ve bu konudaki kararların uygulanmasında ne derecede zorlama yoluna gidileceğini belirleme durumunda olan, çoğunlukla bürokrasi ve onun bir tür uzantısı olan güvenlik güçleridir. Demokratik bir toplumun sürekliliğinin yurttaşların çoğunluğu ile kuralları uygulayan kişiler arasında değerlere ilişkin olarak belli bir uzlaşmanın varlığına bağlı olduğu açıktır.

Devletin otoritesi ile kişinin hak ve hürriyetleri arasında kurulması gereken “hassas denge”nin hiçbir zaman tam olarak kurulamaması da bu alana ilişkin tartışmaların bitmemesi sonucunu doğurmaktadır.

Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı son derece önemlidir. Kişi hakkından yararlanmak istediğinde, bedensel bütünlüğü ve hürriyetlerinden yoksun kalmakla tehdit ediliyorsa, o kişi için temel hak ve hürriyetleri kağıt üzerinde tanımanın bir anlamı kalmayacaktır. Gerçekten bir tehlike altına girmeksizin bir haktan faydalanılamayacaksa, o hakkın var olduğundan söz edilemez. Bu nedenle, bedensel güvenlik hakkı temel bir hak sayıldığı gibi, ayrıca diğer hak ve hürriyetlerin kullanılması açısından da bir öncelik taşımaktadır. Bu hak korunmadığı sürece, diğer hak ve hürriyetlerden tam olarak yararlanmak zordur. Bu nedenle de hak ve özgürlüklerin temelini “Güvenlik Hakkı” oluşturmaktadır. Özgürlüğün güvenlikle bağdaşamayacağı ve karışıklık yaratacağı gerekçesiyle bazı yasaklamalara gidildiğinde, bu durumun adaletsiz bir sonuca götüreceği kolayca anlaşılabilir. Sınırsız bir güç, güveni sağlayacaktır. Ancak, bu özgürlüklerin olmadığı bir güvenliktir. Çünkü, herkesi kendi zorlamasına boyun eğdirecek bir güç düzeninin varlığı, güven sağlayacak özgürsüzlüğün ön koşuludur. Bu düzenin kurulması ve sürdürülebilmesi için de kendileri özgürsüzlüğü paylaşmayan ve kendileri karşısında güvenlik bulunmayan en azından birkaç kişiye gereksinim vardır. Bu durumun aynı zamanda eşitliği bozması dolayısıyla adalet açısından sorun yarattığı da açıktır .

Güvenlik ve siyasal sistem arasındaki ilişkide özgürlükten yoksun bırakılmadan güvenliğin sağlanması bir isteme dönüşmektedir. Bu nedenle uygulamada kişi güvenliği kavramının kamu otoritesi tarafından özgürlükten yoksun bırakılmama olarak anlaşıldığını görüyoruz.

Kişi özgürlüğü ve güvenliği uygulamada daha çok yakalama ve tutuklama biçiminde “özgürlükten yoksun bırakma” olarak kavrandığı için, “sanığın hakları” bağlamında ele alınmaktadır. Ancak bunun da çok dar anlaşılmaması gerekir. Tutuklama ve göz altına alınma halleri dışında, örneğin tanığın duruşmada hazır bulundurulması, babalık davasında kan alınma, psikiyatrik muayenenin yaptırılması gibi özel hukuk bağlamındaki özgürlükten yoksun bırakılma durumlarında da “sanık hakları” kavramı uygulama alanı bulur. Modern toplumlarda fiziksel baskı ve zorlamanın giderek azaldığı, buna karşın dolaylı baskı biçimlerinin ise giderek arttığından söz edilebilir. Bu konuda en yaygın kullanılan yöntem, karar almada teknolojik ölçüte başvurulması ve verimlilik istemi olarak talebin ileri sürülmesidir. Teknolojik yönden uzman ve çevresinden soyutlanmış bir bürokrasi tarafından alınan kararları tartışmak, sıradan bir yurttaş için, hatta bu konuda yetenekli bir yurttaş için bile giderek zor olmaktadır. Genel güvenlik tedbirlerinin giderek “Biri Bizi Gözetliyor” olgusuna dayandırıldığını görüyoruz.

Modern toplumda özgürlük belli tercihler yapabilme yeteneği olarak düşünüldüğünde, bireyler temel tercihlerinin bürokratik bir ortam içinde de hayli özgür biçimde yapabilir. Özellikle katılımcı demokrasi, biçimsel kurallar, belli görevler bir yana bırakıldığında, ortaya çıkacak olan karmaşa ortamı, özgürlüğe katı kurallar kadar zarar verecektir; böyle bir ortamda özgür tercihler gerçekleşemeyecektir. Bu nedenle, bürokrasinin temel nitelikleri -hiyerarşi, teknik iş bölümü, belli yetki alanları ve biçimsel kurallar- özgürlüğün gerçekleşmesine dolayısıyla katkıda bulunur . Aslında her toplum biçimi, belli ölçüde otorite ve hiyerarşiye gerek duyar. Bu hiyerarşinin ve teknolojinin yaratacağı karşı kontrollerle güvenlik-özgürlük çatışkısı bir ölçüde önlenebilir.

Günümüzde “insan hakları” ve “devletin korunması” kavramlarına ilişkin anlayışta çok önemli değişiklikler söz konusudur. Gerçekte, ceza hukuku tümüyle yeni bir anlayışla ele alınmaktadır. Ceza hukuku artık sadece cezalandırmayı öngören, siyasal gücü koruyan bireyin davranış alanlarını sınırlayan bir hukuk dalı olarak görünmemektedir. Aksine, ceza hukuku bireyin haklarının sınırlandırılmasını engelleyen haklara işlerlik sağlayan ve böylece insan haklarının hukuka aykırı eylemlerle ihlalini önleyen hukuk dalı olarak anlaşılmakta, yeni sosyal düzenlemeler bu düşünce doğrultusunda gerçekleştirilmektedir.

Günümüzde “demokrasinin krizinden” ve dolayısıyla insan hakları kavramının gereğince geçerlilik kazanamamasından söz edilmektedir. Demokrasinin yerleşik sayıldığı ülkelerde de bireyin karar oluşturma mekanizmaları dışına itilmek istendiği, sağlıklı siyasal tercihlerin yapılmasını sağlayıcı “özgür haber dolaşımı”nın sınırlarının saptırılmasına yönelik etkinliklerinin yaygınlaştığı belirtilmektedir. Böylece, demokrasinin ve dolayısıyla insan haklarına saygının temeli “ortak karar oluşturmak” ilkesi işlerliğini bir ölçüde yitirmektedir. Karar alma sürecinde etkinliği artan “görünmeyen iktidar”, demokrasinin “çoğulcu”, “katılımcı” temel öğelerinin bozulmasına yol açmaktadır. Sonuçta da “devlet hakları-insan hakları” gibi, kuramsal olarak özünde çelişik bir ayrıma ulaşılmaktadır. Devlet hakları-kişi hakları ayrımı insan hakları kavramı ile çeliştiği için, devlet haklarını korumak amacına yönelik düzenleme ve uygulama, insan haklarının sınırlandırılması sonucunu yaratmaktadır. Bu nedenlerle insan haklarının korunması amacı, devlet-kişi ilişkisinin yeniden değerlendirilmesini gerektirmektedir.

Devlet hakları kavramıyla, insan haklarını sınırlandıran normatif düzenlemelere de geçerlilik sağlanmıştır. Bu tutum, giderek devletin, kişisel haklara karşı “yasal savunma” durumunda bulunabileceği türünden görüşlerin savunulmasına dahi yol açılmıştır. Siyasal iktidarın “insan haklarını” sınırlamak ve düzenlemek konusunda kendine ait bir otorite sahibi olduğu anlayışı bugün de etkisini korumaktadır. “Üçüncü kuşak özgürlük” anlayışı kapsamında birey, insan haklarının “süjesi” olarak görüldüğü için siyasal iktidarın hakları “tanımak ve düzenlemek erki”ne karşı, bireyin “hak talep etme”si söz konusudur .

Böylece devletin soyut kavranışının demokratik sistemlerde dahi despotik siyasal iktidar düzenlerine yol açabileceğini görüyoruz. Kant’ın özellikle “devlet”, “bilgilenme”, “kalıcı evrensel barış”a yönelik görüşleri, insan haklarının doğrudan bireyle ilgili olduğuna, devlet-birey çıkar çatışmasının söz konusu olamayacağına yönelik anlayış açısından yeniden değerlendirilmelidir.

Sonuç olarak, insan haklarının sadece somut hukuksal belgeler içinde tüketilebileceğine yönelik pozitivist bir tutum, “insanın kendiliğinden bir değer oluşu” fikrinden beslenmiyorsa, insan haklarının korunmasını sağlamak açısından yeterli olamayacaktır. Gerek insan kavramının kapsamı ve sınırları, gerek güvenlik ilişkisi açısından insanlararası ilişkiye yüklenecek anlam, gerekse bu değerlendirmeden yola çıkarak “güvenlik-özgürlük” sınırlarını belirleyecek siyasi düzen olarak devlet, hep bu değer ilişkisi açısından sorgulanmalıdır.
KAYNAKÇA
Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, İ.Ü.H.F. Yayını, No: 253, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1975.
Aron, Raymond, Demokrasi ve Totalitarizm, Çev. Vahdi Hatay, Devlet Kitapları, İstanbul, 1976.
Can, Osman, “Üçüncü Kişilerden Kaynaklanan Hak İhlallerinin Anayasaya Aykırılığının Tespitinde ‘Neminem Leadere’ İlkesi”, H.F.S.A. 8. Kitap, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2003.
Çağlar, Bakır, Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS, İstanbul, 1989.
Çeçen, Anıl, “Demokrasi ve İnsan Hakları”, İnsan Hakları Yıllığı, C: 5-6, S: 16, Ankara, 1983-1984.
Çelikel, Aysel, “Farklı Cinslerin Eşit Haklardan Yararlanması ve Eşitlik İlkesinin Yorumu”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk Ve Devlet, Edip Çelik’e Armağan, Engin Yayıncılık, İstanbul, 1995.
Drucker, Peter F., Yeni Gerçekler, Çev. Birtane Karanakçı, 6. Baskı, Türkiye İş Bankası Yayınları, Ankara, 1998.
Feyzioğlu, M., “Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Düzeninde Habeas Corpus Kurumu”, A.Ü.H.F.D., C: 44, S: 1-4, 1995.
Gemalmaz, Semih, “Türkiye’nin Demokratikleşme Sorunu”, Prof. Dr. İlhan Akın’a Armağan, İ.Ü.H.F. Yayını No: 1717, İstanbul, 1999.
Gürkan, Ülker, “Kişilik Kavramının Evrimi”, Prof. Dr. Hamide Topçuoğlu’na Armağan, A.Ü.H.F. Yayını, No: 498, Ankara, 1995.
Gürses, Emin, “İnsan Hakları Diplomasisi”, İnsan Hakları Diplomasisi, Der. Emin Gürses, Bağlam Yayınları, İstanbul, 2001.
Hançerlioğlu, Orhan, Felsefe Ansiklopedisi, 3. Cilt, Remzi Kitapevi, İstanbul, 1997.
Köknel, Özcan, Kişilik, İstanbul, 1982.
Kuzu, Burhan, Ülkemizde Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1977.
Mac Kinnon, Catherine, “Reflections on Sex Equality Under Law”, Yale Law Journal, No:5, 1991, s.1281.
Mahoney, Kathleen F., International Strategies to Implement Equality Rights for Women, Council of Europe, (s. 6-9), 1991.
Mengüşoğlu, Takiyettin, İnsan Felsefesi, İstanbul, 1988.
Okere, B. Obina, “The Protection of Human Rights in Africa and The African Charter on Human and Peoples”, Rights: A Comperative Analysis with The European and American System, Human Rights Quarterly, Vol: 16, No: 2, 1984.
Önderman, Murat, “Toplumsal Simya ve Demokrasi: Türk Toplumunda Toplum ve Emsallik Tasarımları”, İ.Ü.H.F.M., C: LX, S:1-2, 2002.
Özek, Çetin, “Devletin Korunması Terörle Mücadele Yasası ve Bilgilenme Hakkı”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk ve Devlet, Edip Çelik’e Armağan, Engin Yayıncılık, İstanbul, 1995.
Özek, Çetin, “İnsan Hakları Kavramında Yeni Anlayış ve Sınırlamalar”, İ.Ü.H.F.M., C: LX, S: 1-2, 2002.
Preston, Larry M., “Freedom and Bureaucracy”, British Journal of Political Science, Vol: 31, No: 4, November1987.
Schmitt, Carl, Siyasal İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, Çev. Emre Zeybekoğlu, Dost Kitapevi, Ankara, 2002.
Yüksel, Murat, Feminist Hukuk Kuramı ve Feminist Düşünce Teorileri, Beta Yayınları, İstanbul, 2003.
Zevkliler, Aydın, Kişiler Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1981.
Zippelius-Reinhold, Allgemeine Staatslehre, 12. Basım, München, 1994.
ÖZGEÇMİŞ

Eğitimini babasının görevi dolayısıyla Anadolu’nun çeşitli şehirlerinde tamamlamış, liseyi İstanbul Şehremini Lisesi’ nde bitirmiştir.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni 1983 yılında bitirmiş, aynı yıl İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde Siyaset Bilimi konusunda Yüksek Lisansa başlamıştır. “1982 Anayasası’nda Ekonomik ve Sosyal Haklar” başlıklı teziyle Master derecesini almış, 1990 yılında “Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku” konulu teziyle de Hukuk Doktoru olmuştur. 1998 yılında “Hukuk Normunun Mantıksal Analizi ve Uygulanması”, konulu çalışmasıyla da Doçent unvanı almıştır.

Pek çok farklı konuda bilimsel yayını bulunmaktadır.

1993 yılında “Boşanma Davaları ve Boşanma Davalarında Ortaya Çıkan Sorunlarda Çözüm Arayışları” başlıklı çalışmasıyla Türk Hukukçu Kadınlar Derneği Ödülünü almıştır.

1994 yılında Türk-Alman Hukuk Sempozyumu’nda “Sosyolojik Açıdan Çocuk Suçluluğu”, başlıklı bir bildiri sunmuştur.

1995 yılında “Çağdaş Gelişme Eğilimlerinin Hukukun Kaynakları Kavramına Yansıması” isimli bir makale yayınlamıştır.

2003 yılı içerisinde İstanbul’da düzenlenen XI. Dünya Felsefe Kongresi’nde “Türk Hukuk Devriminin Felsefesi” başlıklı bir tebliğ sunmuştur.

Lisans ve lisans üstü dersler vermekte olduğu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde çalışmalarına devam etmektedir.

Editörden…

On
by isiktac

Editörden…

isiktac.com sitemiz, özellikle sevgili öğrencilerimiz için hazırlanan ve şimdiye kadar onlara ders materyaline, işlenen konulara ve sınavlara dönük bilgi verme yönünde bir yayın güzergâhı belirlemişti. Ancak zaman içinde, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Adalet Meslek Yüksek Okulu öğrencilerinin yanı sıra hukuk alanındaki diğer öğrencilerin gözlemlenen ilgisi bu güzergâhta ve site manzarasında bir değişiklik yapma düşüncesini doğurdu.

Öğrencilerimizin bu ilgisi ve dikkate alınan talepleri doğrultusunda sitede, Ağustos 2016 döneminde bir dizi yayını paylaşma düşüncemiz oluşmuştur. Bu yayınlar, Prof. Dr. Yasemin Işıktaç’a aittir ve kendisinin hukuk algısını ve anlayışını genç arkadaşlarımızla ve meslektaşlarımızla paylaşma platformunu genişletme kaygısının da ürünüdür. Bu çerçevede, belirtilen dönemde üç adet çalışmanın yayınlaması uygun bulundu.

Çalışmaların ilki, hukuk felsefesi temel sorunsallarından biri olan hukuk – ahlâk ilişkisine dair yeni gelişmelerin derlenip toparlandığı “Hukuk – Etik İlişkisinde Yeni Gelişmeler” giriş niteliğindeki makalesidir. Çalışmada ahlâka koşut biçimde kullanılan etik, özellikle modern felsefenin ve hatta toplumsal yaşayışın da temel birimi olan bireyin yapıp etmeleri, yani davranışlarıyla hukuk gibi düzenleyici, yani normatif bir alanın birbirlerine göre konumlanışlarına dair yeni perspektiflerden haber vermesi bakımından önem taşımaktadır. Ahlâk, insanı insan yapan ve onu herhangi bir cismani varlıktan ayıran iradi davranış seçimlerine göndermede bulunduğu ölçüde, hukuk gibi iradenin dikkate alındığı ve aynı zamanda davranış düzenleme iddiasında bulunan bir alanla ilişkilerine değinilmesi önem taşımaktadır. Bu, insan kategorisi ile hukuk arasındaki karşılıklı etkileşimi, belirlemeleri ve sınırlandırmaları düşünmeyi gerektirir.

“Çoklukların Birliği (Unitas Multiplex) Olarak İnsan ve Güvenlik İlişkisi” başlıklı ikinci çalışma, giriş niteliğindeki makalenin ilişkilerinden bahsettiği hukuk ile ahlâk arasındaki rabıta üzerine düşündükten sonra atılabilecek yeni adımı göstermektedir. Bilindiği gibi, normatif bir kategori olarak hukukun düzen fonksiyonu, hukuk aracılığıyla sağlanacak güvenliği gündeme getirmektedir. Burada, güvenliği temin edilecek insan ile güvenliği temin edecek olan hukuk arasındaki ilişki düşünülmektedir. Özellikle günümüzde de yoğun biçimde tartışılan özgürlük – güvenlik dengesi, bunlardan ilki ahlâka ve insana, ikincisi ise hukuka göndermede bulunduğu ölçüde, sınır alanlardan birini oluşturmaktadır. Çalışmada insan, bu sefer “hak sahibi” olan ve bu anlamda hukukun “kişi”si hâline gelen bir konumdadır. Kişi’nin güvenliğinin kendisine rağmen temin edilip edilemeyeceği, onun hukuk düzeni içindeki konumunun ahlâki bir varlık olarak konumuyla ilişkilendirilerek düşünülmelidir.

Son çalışma ise, Işıktaç’ın kendi düşünsel dünyasının gündemini hâlen işgal eden ve diğer iki çalışma ile bağlantısı, insanın kendisini inşâ etmesi sorunsalını daha ziyade felsefi materyallerle açıklamaya çalışmak üzerinden kurulabilecek olan “İrade Özgürlüğüne Giriş Açısından ‘Ben İnşası’” başlıklı makaledir. Çalışma, özellikle Kant, Fichte, Scheler, Hartman ve Nietzsche argümanlarını kullanarak, benliğin duygu, düşünce ve edimden oluşan somut bir varlık-birliği olduğu düşüncesinden bahsetmektedir. Bir varoluş tarzı olarak ben’in inşâsı, kullanılan argümanlarla birlikte, yeniden ve yeniden girişilen bir mücadele alanı olarak görülmektedir.

Yayınlanması planlanan çalışmaların hepsi, esasen aynı izlek üzerinde ilerlemektedir. Bahsedilen izlek; insan, kişi ya da benlik olarak ifade edilen varlık’ın bir yandan kendisi olmayı diğer yandan da diğer kendiliklerle olan ilişkisinde –ile olma’sını ahlâk ve hukuk perspektiflerinden ve bir hukuk felsefecisi zaviyesinden ele almaktadır. Görece haklı bir eleştiri, çalışmaların sıralaması yapılırken ben inşâsına yönelik olanın başa alınmasının gerekliliğini vurgulamakla getirilebilir. Ancak, hukuk ile ahlâk arasındaki gerilimli ilişkiye hukuku öne alarak değinildikten sonra ele alınacak bir ben inşâsı sorunsalı, ardından geri-gidimle, yani ben inşâsından hareketle hukukun tekrar düşünülmesine yol verecek bir tersten okumayı mümkün kılacaktır düşüncesi hareket edildiğini vurgulayabiliriz.

 

HUKUK, ETİK İLİŞKİSİNDE YENİ GELİŞMELER

Klasik Hukuk felsefesinin temel sorunu olan hukuk ahlak ilişkisi bugün yeni gelişmeler çerçevesinde farklı bir biçimde yeniden ele alınmayı hak ediyor. Bugün bir modern-post modern tartışmasının tam ortasında durulduğunda -“sürdürülebilir gelişme” soğuk savaşın sona ermesiyle çok merkezli ya da tek merkezli dünya gibi önemli siyasal ekonomik kavramlar hem hukuk hem etik yeni bir bakışı gerektiriyor.

Ahlaki davranışı düşünce duygu ve eylemde “iyi” ile “kötü” arasındaki ayrıma bilinçlenme olarak tanımlanır. Hukuksal davranış ise “haklı” ve “haksız” arasındaki ayrımı esas alır ve amaç adaletli bir sonuca ulaşmadır. Hukuk ve ahlak ilişkisinde, hukukun düzen ve pratik yarar yanında ve öncelikle adaleti gerçekleştirme hedefi yani toplumsal barışı sağlamaya yönelik bir değer ifadesi olarak ortaya çıkışı asıl teğet noktasını oluşturur. İnsanın toplumsal varlık olarak tanımlanması ile kendiliğinden ortaya çıkan toplumsal yaşam rastlantılardan öte bir düzenlilikler birliği olduğunda yani davranış özellikleri standartlara bağlandığında hukuk da ortaya çıkmış olur. Hukukun bu temel kurucu fonksiyonu varlığının toplumsal uzlaşma ile olan ilişkisini de garanti eder.

Ahlak alanında ise durum biraz daha karışıktır. Etik eylemde, bilme ve değerlendirme olarak tipikleştirilebilecek insan davranışının özellikle değerlendirme ile ilişkilisi açısından ele alındığını görmekteyiz. Değerlendirme ise bir seçiştir. Sorun neyi seçmek gerekir biçiminde kendisini gösterir. Seçme için kullanılacak ölçü sorunu, ahlaki alanın en zor cevap bulacağı bir noktayı göstermektedir. Bir kez değerlendirme ölçüleri sorulmaya başlandığında, değerlendirmenin boyutları karmaşıklaşır. Tek bir biçimde ortaya çıkan “iyi”, “ekonomik olarak uygun”, “estetik olarak hoş”, “ahlaki olarak istenen” şeklinde bölünmeye başlar. Eylemler bir açıdan doğru, bir başka açıdan yanlış olabilirler. Bu değerlendirme güçlüğü temel ölçülere bağlanarak aşılmaya çalışılmıştır. Geleneksel feodal toplum ahlaki bütünlük esasından hareket ediyordu. Oysa modern toplumda durum farklıdır. Bütünlüğün yerini ayrışma almıştır. En önemli ayrım “ev” ile “iş”in bir birinden ayrılmasıdır. İki alan birbirinden farklı değerlerin gerçekleşmesini bekliyordu. İş, kar ve verimlilikle; ev ise duygusal yoğunluklu değerlerle sevgi ve fedakarlıkla yürüyordu. Bu ikili değer ilişkisi insan yaşamının merkezinde duruyordu. Ancak Weber bu noktada dikkatimizi ahlaki değer olarak ortaya çıkan dürüstlüğün tam da iş yaşamı için aranan değer oluşuna çekiyordu. Bu yaklaşımla protestan reformcuların, ister istemez modern yaşamın öncüleri olduğunu öğreniyoruz. Protestan reformcuların, etik değerlendirmenin, zamanın tüm alanını kapsadığına ilişkin yaklaşımları öğrenilebilir tasarlanmış bir etik kurgusu üzerine oturuyordu. Bu bir anlamda seçişi kolaylaştırırken diğer yandan statik bir etik alan yaratıyordu. Etik davranışın bu belirsiz alt yapısı, ayrımı güçleştirdiği kadar modelle çalışmayı da zorunlu kılar. Yani somut durumda idealize edilebilir bir davranış teorik kurguların yerine geçer; bu etiğin aksiyolojik oluşunu da açıklar. Her biri popüler kültürün ikonu olan bugünün kahraman ve mükemmel modelleri, şarkıcılar, sporcular, bilim adamları vb. özdeşleşme olanağının giderek dışında kalan birer “öteki” biçimine dönüşmektedirler. Bu aşırı yüceltiş dışlanmanın ve çabucak tüketilip bir tarafa fırlatılmanın da bir göstergesidir. Modern zamanlara kadar toplumsal hayatı tanımlamak için hep münhasıran naturalist model kullanıldı. İnsanların doğanın bir parçası olması ve bu nedenle de, diğer fenomenlerin benzer  şekilde açıklanması yoluna gidildi. Tıpkı bedenin organları gibi, insanlar ve kurumlar da toplumsal bütününün devamı için vardı. Sanayileşme ile merkezde yer alan insan yapısı felaket tezlerinin, yani sanayileşmenin yan ürünü olarak kanser, kentsel tıkanma, konut sıkıntısı, hava ve çevre kirliliği, pazar alanı arayışı gibi sıkıntılar bu yapının yan ürünüdür. Elbette yola çıkılırken amaç bu değildi. Sanayileşme başlangıçta insanı doğadan korumak, onun maddi manevi koşullarını iyileştirmek ve özgürlüğünü arttırmak üzere tasarlanmıştı. Zenginleşmenin insana dair tüm sorunları çözeceğine inanç ne pahasına olursa olsun üretimin arttırılması bir çok sorunu tetiklemiştir. Etik ilişki açısından insanın sorumluluğunun özellikle de tek ve biricik evi olan dünyaya ilişkin sorumluluğunun yeniden gözden geçirilmesini gerektirdi. Modernleşmeye bir anlamda sanayileşmeye yöneltilen bu erken dönem eleştirileri özellikle çevre bilinci olan entelektüellerin birer makine kırıcısı olarak algılanmasına da yol açmıştı2 . Bilim, tüm hayatın temelde tek olduğunu ortaya koymuştur, yaşayan varlıklarla onların fiziksel çerçevelerinin bir tek ekosistemin parçaları olduğunu göstermiştir. Ayrıca birey ölse bile genlerinin gelecek kuşaklara geçtiğini, bunun kalıcı bir yeniden doğuş yarattığını da biliyoruz. Daha da önemlisi, insan nesli sonunda, ancak diğer canlılarla birlikte hayvan ve bitkilerle birlikte varlığını sürdürebileceğini anlamış bulunmaktadır. Doğanın ölümü, doğanın insan tarafından canı istediği gibi kullanılarak ölü maddeye indirgenmesi ciddi bir yabancılaşmadır. Batının on altıncı yüzyıla kadar, organik ve bütünlüklü bir doğa kavramı süregelmiş, bu kavramın içinde insan da bir parçayı oluşturmuştur. Bugün ise insanın yol açtığı tahribatı algılamayan hemen hemen kimse kalmadı ve yeni bir çevre bilinci gelişti. Bu bilinç en güzel ifadesini “bu dünya bize atalarımızdan miras kalmadı biz onu çocuklarımızdan ödünç aldık” atasözünde buluyor. Sonuç dünyanın da tüketilebilir bir şey olduğu ve özenle korunmasının gerekliliğine işaret eden yeni etik bir tutumdur. Bunun hukuka yansıması gerek en geniş ölçekle uluslararası alanda antlaşmalarla kurulan gerekse iç hukuk uygulamalarında yeni bir hukuk çalışma alanı olan çevre hukukudur. Ancak dünya aleyhine bozulan denge bazı açılardan geri dönmeyi olanaksız kılmaktadır. Dünya insan ilişkisindeki bu geniş ölçekli değişim iki temel gelişime yol açmıştır: bazı değerlerin evrenselleşmesi ve yeni uluslararası birliklerin oluşturulması. İnsan hakları teorisinin evrenselleşmesi, insanlık suçu kavramının netlik kazanması, uluslararası ceza hukukuna ve mahkemelere ilişkin gelişmeler, terörizm karşıtlığı, ırkçılık, cins ve etnik köken ayrımcılığı, uyuşturucu, insan ve silah ticareti gibi alanlar netlik kazanmaktadır. Birleşmiş Milletler şemsiyesi altında ortaya çıkan uluslararası birliğin biraz daha farklı bir yön izlemeye başladığını görmekteyiz. İki merkezli dünya siyasetinin yeni dünya düzeni ile yer değiştirmesi ideolojik ayrımların yerini kuzey güney ayrımının alması ve bu hatlar arasındaki yeşil kuşak arayışı bu eğilimin stratejik kökenini oluşturmaktadır. Birleşmiş Milletler birlikteliğini aşan bir biçimde belli ekonomik ve siyasal hedefler ya da coğrafi birliklerde tipik göstergelerdir. Bu bir anlamda çok merkezlilik olarak ya da yeni ittifaklar olarak tanımlanabilir. Merkezlerin bir biriyle olan ilişkisi ve bu gruplar dışında kalanların ekonomik ve siyasal açıdan yaşayabileceği sorunlar bir başka önemli konu olarak görülmektedir. Gelişmenin ve toplumsal yapılanmanın yeni bir biçim aldığı dönem olarak soğuk savaş sonrası, savaş fikrinin de değişmesine yol açmıştır. Savaş fikri, özellikle gelişmiş ülkeler için akla gelmeyen bir şeye dönüşmüştü. Daha doğrusu, bir tek şartla savaşmaya razı  olunuyor: hiç kimse ölmemeli. Henrı-Levy bunu “Diet Cola” eğilimi olarak isimlendiriyor yani kalori istemiyoruz, ama şeker istiyoruz. Tereyağının lezzetini istiyoruz ama kolesterol olmasın diyoruz3 . Savaşın soğuk yüzü bu gün isimlerle yüceltilmiş askeri operasyonlar ya da barış hareketleri olarak maskelenmektedir. Yani savaşın kötü bir şey oluşu ve ancak barış için yapılabileceği noktası da etik bir iki yüzlülüğü gösterse de bir çaresizlik ve mahcubiyeti de ifade etmektedir. Bu sanal imaj özellikle de hemen hemen tüm iletişim şemalarının yerini alan medya desteği ile etkinliğini ortaya koyuyor. Ancak ABD deki 11 Eylül tarihli saldırı yeni bir dönüm noktasıdır ve güvenlikle ilgili önkabülleri kökünden sarsmıştır. Bugün gelişmiş ülkeler de terörle ilgili kaygılarla ciddi anlamda sarsılmıştır. Daha önceleri iki yüzlü bir yaklaşımla ortaya çıkan tavırların yerini gerçek çözüm arayışları almaya başlayacaktır. Kuzey güney ayrımının kökeninde yatan zenginlik kavramının da yeniden irdelenmesi etik kaygıları gündeme getirir. Gelişmiş ülkelerin bugün gelişmişliklerini neye borçlu olduklarına ilişkin siyasal ve ekonomik soru çok net bir bakışla etik değerlendirmeyi gündeme getirir. Bugün insan hakları konusu bir eleştiri kriteri olarak gündeme taşınırken ne yazık ki gelişmiş ülkeler ellerini arkalarına saklamaktadırlar. İnsan kavramının tüketici kavramı ile özdeşleşmesi her türlü ilişkinin pazar ilişkisi olarak anlaşılması her alandaki sığlığı ahlak alanına da taşımaktadır. Bir başka boyut olarak insanın anlaşılmasında yeni bir etik yaklaşım söz konusudur. Ahlak alanının iyi-kötü çatışkısında eskiye oranla bilgilerimiz çok daha karmaşık bir hal almış görünüyor. İnsanın doğuştan iyi olduğu tezi şu andaki kötülüğün geçiciliğine ve daha uygun şartların sağlanması ile biteceği esasına dayanır. İnsanın doğasının aslında kötü olduğuna inananlar kaçınılmaz olarak kötümser sonuca varıyorlar. Kötülüğün içimizde kök saldığı ve sökülüp atılamayacağı fikri birkaç değişik açıdan bakılarak elde edilmiştir. Bunların en önemlileri biyoloji, din ve psikolojidir. Biyolojik sav insanın bir çeşit hayvan olduğu gerçeğine dayanır. Buradan çıkarılan önerme: Tüm hayvanlar hayatta kalmaya çalışır ve gereksinim duyduğu şeyleri elde etmek için çaba gösterir. Bu nedenle gerekirse öldürür. Bu inancın toplumsal alandaki katı bir ifadesi, Hobbes’un Leviathan’ında bulunur. Hobbes, “homo homini lupus” demektedir, yani insan insanın kurdudur. Bu herkesin herkese karşı savaşıdır. İnsanoğlunun doğal saldırganlığa ve güvensizliğine dayanan düşünürler, denetimi sağlayabilmek için çok güçlü sınırlamalar gerektiği sonucuna vardılar. “Hobbesçu problem” olarak isimlendirilen sorun var olan düzenin nasıl devam ettirileceğidir. “Herkesin herkesle savaşı”nı önlemek için, yeni bir toplumsal imaj icat edilmiştir. O da abartılı bir merkezi güçtür. İnsanların doğuştan kötü olduğu inancının ikinci kaynağı Tanrıbilim yani teolojidir. Özellikle bu alanda Hıristiyanlığın doğmaları, insanı, özünde günahkar ve ayartılmaya eğilimli olarak tanımlar, insan başlangıçta günahkardır. Psikolojik alanda ise özellikle psikanalizle birlikte dinde günahın işlevi suça dönüştürülmüştür. Freud insanı içten ve dıştan gelen baskılara karşı direnmeye çalışan bir varlık olarak tanımlamıştır. Bu direnç insanın ilişkilerinin temelinde saldırganlığın olduğunu göstermektedir. Her üç yaklaşım da sonuç olarak insanın doğası ve kötülük kavramı arasında doğrudan bağlantı kurmaktadır. Bu koşullarda en akıllıca yol gerçeği kabul etmek, zorunluluklara ayak uydurmak ve ısınmaya çalışan bir grup kirpi gibi dikenleri batırmayacak kadar uzak ısınacak kadar yakın bir pozisyonda durabilmektedir.  Diğer yandan toplumsal modellendirme ile birey arasındaki bağlantıyı esas alan yaklaşımlar da vardır. Davranış türleri arasındaki geçiş ile nasıl kişi karakteri oluşuyorsa, toplumlar için de aynı nitelendirme doğru olabilir mi? Bu, belirli biçimde davranma seçenekler içinde bir yaklaşım benimsemek anlamına gelir. Tercih kişinin önceliklerini göstermektedir. Aynı şey uygarlık denilen geniş insan toplulukları için de geçerli olabilir. Karakterin bireyle ilişkisi neyse, uygarlığın insanlıkla ilişkisi de odur tezi ileri sürülmektedir. Çünkü uygarlık aslında bir değerler seçimidir. Kolaylıkla fark edilebilir kişiliği olan bir insan topluluğunu içerir. Uygarlık da her ne olursa olsun, seçtiği değerler yoluyla kendisini tanımlar ve bu suretle diğerlerine benzer veya diğerlerinden farklılık gösterir. Değerler hem standartları hem de davranışları kapsar. Bireyin kendi değeri ve toplum içindeki konumunu algılaması kadar içinde bulunduğu toplum ve o toplumun dünyadaki yeri giderek de dünyanın değeri hakkındaki düşüncelere kadar gelişen bir çizgiye ulaşır. Ancak ahlaki tutum alışın bireyle doğrudan bağlantısı bireyin bir kalıp içinde ele alınmasını güçleştirmektedir. Toplumsal yapıların bir prototip yarattığını söylemekten çok bazı davranış eğilimlerinden söz edilebilir. Bir kültür görünümü olmak itibariyle hukuk da bu gelişmelerden nasibini alır. Antik Roma’da hukuk farklılaştırılmış eşitlik anlayışları olarak düzenleniyordu. Ortaçağ filozofları, hukuk ilkelerinin Tanrı tarafından meşrulaştırıldığı düşüncesine göre doğa yasasını popülarize etmişlerdir. Ortaçağ dönemini takiben Austin, Bentham, pozitivizm ve doğa yasasının başarılı bir kombinasyonu öne sürülmüştür. Sonuçta katı bir rasyonalizme kadar giden doğuştan hak ve özgürlükler öğretisi olarak tanımlayacağımız doğal hukuk yaklaşımı ise, ahlak ve hukuka ilişkin alanların normatif tanımlamasını yapma iddiasını ortaya koymuştur. Fransız ihtilali ile doruğa ulaşan bu okul daha sonra ikici hukuk yaklaşımının sonuçlanması ile kendisi ile çelişkiye düşmüş ve doğal hukukun rönesansı diyebileceğimiz doğal hukukun yeniden yükselişi pozitif ve ideal hukuk ayrımını yeniden düşünsel eğiliminin merkezine oturtmuştur. Pozitif hukuk yaklaşımları ise güç hukuk ilişkisi ve hukukun yorumlanması ile ilgili sorunları aşamadığı için katılığından taviz vermek zorunda kalmıştır. Bir yandan katı ve soyut normları içtihat hukuku yolu ile uygulanabilir kılarken diğer yandan da genel ilkeler alanını hem insan hakları hem de hukuksal değişmez ilkeler olarak belirlemek yolunu seçmiştir. Diğer yandan orijinal bir yaklaşım olarak rasyonellik ve sosyal alan arasındaki ilişkinin anlayış sosyolojisi olarak tanımlayabileceğimiz bir yorumunu Weber sunmaktadır. Weber’e göre ise rasyonel dünya hukuki otorite ile yönetilmelidir. Bir diğer deyişle, yasalar kodlara ve mantığa uygun bir biçimde kişiselliği aşan ifadelere çevrilmişlerse etkin ve başarılı bir uygulamaya dönebilirler. Hukuksal kararlar teknik talimatlara bağlandığı için adalet siyaset üstü bir nitelik kazanabilir. Ancak başarılı bir hukuk sisteminin kurulabilmiş olması, hukukun idesi olan adaleti gerçekleştirebilir. Bu teknik noktaya gelmeden önce, hukukun öncelikle adaleti gerçekleştirme hedefine yönelmesi yani toplumsal barışı ve eşitliği sağlamaya yönelik bir değer ifadesi olarak ortaya çıkışı, hukuku doğrudan ahlak alanına bağlamaktadır. Ahlakın genel değeri olan “iyi” genişliği ile “adalet”i de kapsar. Sonuç olarak adaletin de iyi bir şey oluşu hukukla ahlakın bir birlerini desteklemelerinin de temel göstergesidir. Ancak gerek salt olarak ahlaka özgü bir alan -örneğin kişinin kendine karşı yükümlülükleri, toplumsal yaşamı aşan idealize edilebilir davranışlar alanı gibi- salt hukuka özgü –örneğin usul hukukuna, biçimsel tercihlere ilişkin alanlar gibi- alanların varlığı bağımsız düzenlemeye yol açabilir. Ancak insanın toplumsal bir varlık olarak tanımlanması ve adaletin de kişisel bir özellik olarak ortaya çıkabilmesine rağmen toplumsal bir değer oluşu ortaklaşa çok geniş bir alana işaret etmektedir. Bu alana ilişkin sorunlar ahlaki değerlerin rölativitesi ile açıklanamayacak kadar önemli ve toplumsal barış için kaçınılmaz olduğundan normatif düzenlemeyi gerektirecektir. Hukukun bütün değerlerin taşıyıcısı olarak toplumsal barışı garanti ediyor oluşu yani taşıyıcı bir zemin 5 oluşturması bir yandan ahlak alanına bütünü ile sırtını dönemeyeceğini gösterirken diğer yandan ahlak alanının geniş bir biçimde hukuk içine taşınması ile bireyin kendini gerçekleştirme özgürlüğünü elinden alacaktır. İşte bu nedenlerle hukuk salt toplumsal barışın gerçekleşeceği kadar bir alanı düzenleyip geri kalanında kişisel özgürlüklerin koruyucusu olarak varlığını göstermelidir. Modern olarak isimlendirilen zaman aralığı ile günümüz arasındaki ilişkide yeni bir kavram olarak “postmodern”le karşılaşıyoruz. Burada yeni olanın ne olduğu sorulduğunda modernin eleştirisi kadar her alandaki arayışlarla da karşılaşıyoruz. Gerek hukuk gerekse ahlak alanı, modernin, zenginliğin ve aklın bütün sorunları çözeceği tezinin başarısızlığı ile farklılaşmıştır. Hukuk için pozitif düzenlemelerle standart oluşturmaya dönüşen eğilim ahlak için de hazır kalıplara ve içi boş bir hoşgörü kavramına bağlanmıştır. Oysa postmodernizm bu yaklaşımların ikisini de reddetmektedir. Ahlak alanında ise durum biraz daha karışıktır ve kültürel yaşamın bütünü ile örtüşür. Sonuç itibariyle motto bir “kendini bilme” olarak görülür. Burada ilişki kişinin kendisi ile olan ilişkisi kadar, kendi dışındaki her şeyle ilişkisini de kapsar. Postmodernde bilmenin yerini “anlamı anlama” dediğimiz daha nitelikli bir bilmenin aldığını söyleyebiliriz. Bir iki yüzlülükten değil bir çok yüzlülükten söz edilebilir. Bunu kurmada insan ilişkilerinin giderek mesafelenmesine karşın yine insanlar arası diyalogdan başka bir seçenek de görülmemektedir. Kültür hayatın her boyutu, toplumsal veya dilsel ilişkilerle yürür. Bu bulguyu görmezden gelen biri iletişim dışı kalır ve diyaloga katılamaz. Ancak bu sabitliklere karşı yorum her türlü insan ilişkisinin bir alt katmanı olarak durmaktadır. Yorumun göz ardı edilişi “anlayış sosyolojisi” olanaklarının dışarıda bırakılması gibidir. Oysa yorum, görünen ve örtülü anlamlarla birlikte yürüyen her türlü insan ilişkisinin taşıyıcısıdır. Yorum unsuru dikkate alınmaksızın yerine getirilen politika ve pratikler, boş ve zorlayıcıdır. Aklın ve hayal gücünün muhteşem başarıları, daha insancıl kurumların oluşturulması, ırkçılık ve cinsiyet ayırımının artan bir oranda reddedildiği gibi hayran olduğumuz erdemler, zenginliğin büyük ölçüde eşitsiz dağılımı, sosyal sınıflar arasındaki ilişkide adaletsizlikler ve organize olmuş toplumların savaşı gibi kusurlarımızı dengelemektedir, dengelemelidir4 . Bir ilerleme trendi istenmektedir ancak her şeye rağmen ilerleme olmamalıdır. İletişim çağı olarak da tanımlanan zamanımız toplumsal anlamda bir iletişmemeye dönüşmemelidir. Sonunda “kendini bilme” mottosunun karşısındakine ulaşan esası olarak diyalog insanların birbiriyle iletişim kurabileceklerinin de bir göstergesidir5 . Birbirimizi anlamaya çalışmaktan başka da bir çözüm görünmemektedir, bu hem bireysel alanda hem de toplumsal alanda böyledir. Modernizmden farklı olarak postmodernizm, sorunu teorik olmaktan çok pratik alana taşımıştır. Postmodernizm bir “varoluş felsefesi”dir. Bundan dolayı, felsefenin amacı değişmez hakikatler ve idealleri ifşa etmek değil, insani eylemle hayatın anlamı arasındaki yakın ilişkileri değerlendirmek olmalıdır6 . Postmodenistlere göre, eğer bir toplum plüralizmi teşvik ediyorsa sağlıklıdır. Fakat, bu amacı gerçekleştirmek için, muhalif görüşleri hem koruyan hem de reddeden söylem güçlendirilmelidir. Postmodernistler bu anlamda çok radikaldirler; bireyciliğe vurguda bulunmazlar, iktidarı görmezlikten gelmezler veya düzenin, doğanın veya bir başka soyut gücün ürünü olduğunu varsaymazlar7 .

Bu bağlam içinde tüm insanlığa dönüşen evrensel izleyici “insan” kavramının yeni tanımlamasına çağın verdiği cevaptır. Ahlak alanında ırksız, cinsiyet ayrımının üstünde, sınıfsal açıdan farklılaştırılmamış insan “kendini bilen insan” imi ile örtüşmelidir. Ahlak alanındaki bu soyutlama hukuk alanına da taşınmıştır. İletişimin belirli çıkarlar üstü değere yönelişi yani Perelman’ın “evrensel izleyiciler” dediği standartları temel alışı bir objektifliği garanti edebilir mi? Yasaların sistematik biçimde yerellik ötesine taşınışı hukukun rasyonelleşmesini garanti eder. Böylece de hukukun muhatabı olan birey evrensel izleyiciye dönüşebilir. Bunun yanında hukuk salt idealize edilen bir şey değildir; problemleri etkili şekilde çözmesi gereken şeydir. Toplumsal ahenk sadece soyut yasalarla teminat altına alınamaz; en çok da bu nedenle hukuk diyaloğu kolaylaştırmalıdır, bireyler arası iletişim birliğini sağlamak için iş görmelidir. Hukuk bu işleyişiyle toplumsal bağlılığı arttırır8 . Sonuçlar: – İnsanın doğuştan iyi ya da doğuştan kötü olduğuna ilişkin tezler aynı şiddetle savunulmalarına rağmen her ikisi de yanlıştır. Davranışta asıl olan belirsizliktir. Bu nedenle de ahlaki davranış garantilenemez9 . – Doğru davranış her zaman rasyonel olmayabilir. – Kendin için istediğini başkası için de iste ölçüdür. Günümüzün “ahlaki gündemi”, geçmişin etik yazarlarının nadiren değindikleri ya da hiç değinmedikleri maddelerle dolu. Çağımızda özveri düşüncesi meşruluğunu yitirmiştir. İnsanlar ahlaki ideallere ulaşmaya ve ahlaki değerleri korumaya teşvik edilmiyorlar ve bunun için kendi sınırlarını zorlamaya istekli değiller; politikacılar ütopyaları tamamen öldürdüler ve dünün idealistleri pragmatikleşti. Burada evrensel olanın “aşırılığa hayır” biçimine dönüştüğünü görüyoruz. Modernin katkısız bireyci çağı ve sadece hoşgörü talebiyle sınırlanan iyi yaşam arayışı kendi kendini kutlayan ve vicdandan yoksun bireycilikle birleştiğinde, hoşgörü kendisini ancak kayıtsızlık olarak ifade edebilir10. Bunu “minimalist bir ahlâk anlayışı” olarak nitelendirebiliriz. Sonuç olarak sadece tipik modern kaygıların terk edilmesiyle yetinilemez. Ahlâkî sorunları ele almanın tipik modern yollarının da gözden geçirilmesi gerekir. Özelikle politik pratikte ahlâkî sorunları zora dayalı zora dayalı normatif düzenlemelerle çözmek gibi. İnsan kavramının “insanlık” kavramı ile ilişkisi tekrar merkeze çekilmeli, içi boşalmış hoşgörü kavramının yerine samimi bir “öteki” kavramını yerleştirmeliyiz. İnsanın insanla iletişimi ve diyalog, tek olanak olarak gözükmeye devam ediyor.

1 Bu çalışma İstanbul Üniversitesinin 2001-2002 ders yılı açılış etkinlikleri içinde düzenlenmiş olan “Hukuk-Etik İlişkilerinde Yeni Gelişmeler” başlıklı konferansta 5 Ekim 2001’de sunulmuş ve İÜHF Mecmuası, Cilt LVIII, Sayı 1-2, Yıl 2000’de yayınlanmıştır.

2 Henri-Levy B., “Bosna ve Diet Cola Uygarlığı”, Yüzyılın Sonu, Ed. Nothan Gardery, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2. Bası, İstanbul, 1999, s. 107 vd.

 

3. Paz O. “Tarihin Sonunda Batı Doğuya Dönüyor” Yüzyılın Sonu, Ed. Nathan Gardels, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2. Bası, İstanbul, 1995, s.141 vd.

4 Lipson, L., Uygarlığın Ahlaki Bunalımları, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2000, s. 37 vd.

5 Murphy, J.W., Postmodern Sosyal Analiz ve Postmodern Eleştiri, Paradigma Yayınları, İstanbul, 2000, s. 35 vd.

6 Murphy, J.W., s. 185 vd.

7 Murphy, W.J., s. 103 vd.

8 Perelman, C., .Juristische Logik als Argumentationslehre, ss. 48-50.

9 Bauman, Z., Postmodern Etik, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998, s. 21. 1

10 Bauman Z. Postmodern Etik, s. 11 vd. 7

BİBLİYOGRAFYA

Henry-Levy, Bernard: “Bosna ve Diet Cola Uygarlığı”, Yüzyılın Sonu, Ed. Nothan Gardery, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2. Bası, İstanbul, 1999.

Lipson, Leslie: Uygarlığın Ahlaki Bunalımları, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2000. Murphy, W.

John: Postmodern Sosyal Analiz ve Postmodern Eleştiri, Paradigma Yayınları, İstanbul, 2000.

Paz, Octavio: “Tarihin Sonunda Batı Doğuya Dönüyor”, Yüzyılın Sonu, Ed. Nathan Gardels, Türküye İş Bankası Kültür Yayınları, 2. Bası, İstanbul, 1995.

Perelman, C.: Juristiche Logik als Argumentationslehre, Zweite Auflage, München, 1979.